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2017年6月，國傢工商行政管理總局叫停著名商標評定，使這個一直以來飽受詬病的制度退出歷史舞臺。著名商標的黯然離場固然有諸多制度層面的原因：地方保護主義、認定中証據造假、認定失當甚至權力尋租現象﹔但在我看來，最根本的動因還是來自於對商標法律制度本質的追問和政府職能的正確定位。
現代商標法律制度是以消費者為中心構建的，離開瞭消費者這一視角，商標法律制度便如大廈離基、江河失源。商標立法首要宗旨即為保護消費者不致發生商品或服務來源混淆，保障生產經營者合法權益和維護正常市場競爭秩序也都服務於這一立法宗旨。盡管馳名商標的強保護凸顯瞭商標的符號價值，使得消費者保護的考量在商標所有人利益保護面前變得模糊而隱現，那也是基於馳名商標所有人在商標上持續不斷的投入和商譽積累的正當性，而且即使在這一場景下消費者也並未被拋出視線之外，因為商標馳名與否取決於消費者是否買賬——商標是否為消費者廣為知曉。著名商標是通過行政主管機關的認定程序對商標及其承載的信息附加值做出判斷，進而給予其加強版保護，這會人為幹擾市場自然形成的消費者對商標的認知信息，背離瞭以消費者保護為中心構建起來的商標法律制度的要義。
基於商標保護的正當性分析，從公共場域選取符號據為專用，某種意義上減損瞭公共領域的范圍，但法律仍然給予商標專有權保護是出於對消費者總福利的計算——消費者檢索成本的節約彌補瞭公共領域減損的福利損失。著名商標的認定破壞瞭自然形成的檢索信息功能，對著名商標提供強保護也使得本已平衡的福利收支向消費者福利損失一邊傾斜，導致社會總福利受損。
從商標法律制度的具體設計來看，商標法所要保護的商標的首要功能是識別來源功能，也即商標的基礎功能。識別來源功能的發揮一方面要求商標使用者客觀上有將商標用於商品或服務之上以識別商品或服務來源的行為，主觀上也要求在消費者的認知中將商標作為一種來源識別符號加以認識。商標能否獲得註冊，首先需要判斷商標標志用於指定的商品或服務上是否具有顯著性，顯著性要件是否滿足要考慮消費者的主觀認識。傳統商標侵權行為，即商標假冒仿冒行為，其構成也以消費者是否可能發生混淆為判斷依據。可以說，商標法律制度設計自始至終圍繞著消費者主觀認知狀態展開，從商標授權確權到商標侵權。整個商標法律制度的架構告訴我們，商標標志能否註冊為商標、商標品牌價值大小乃至商標侵權是否成立，都是一個市場的判斷，是由消費者的認識決定的，它不是某一個或某幾個政府行政管理部門決定的。著名商標的認定中所體現的政府“越位”首先體現為政府越過市場去行為，做瞭應該由市場自己做出的判斷，實際上違背瞭市場規律。
從品牌建設的角度看，以消費者主觀認知為基礎構建商標保護制度，會引導企業重視產品或服務質量，通過提升品質吸引消費者，強化消費者對品牌的認知度和忠誠度，進而形成品牌的市場競爭力，推動商標品牌建設。著名商標的認定強化的是將著名商標作為一種榮譽和商業宣傳概念的認識，不利於引導企業通過長期的品牌培育孵化市場競爭力。從制度經驗來看，為遏制馳名商標認定和保護中出現的各種異化問題，我國商標法律制度已經通過強調馳名商標認定和保護的“個案認定”“被動保護”“禁止宣傳”等原則進行糾偏，以“批量認定、主動保護”為原則的著名商標制度也無存續之必要。
如上所述，從商標的本質、商標法律保護的正當性和宗旨以及商標法律制度具體設計的展開來看，消費者保護以及消費者認知是商標權保護的基礎和靈魂，著名商標制度動搖瞭商標制度設計之基礎，破壞瞭制度之魂。
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(責編：邢鄭、喬雪峰)
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